前言
勞基法的修訂已蘊釀多年，今年1月官方提出的修正草案對勞基法「第二章 勞動契約」進行了大幅度的變化，雖然官方在公告中表示此一草案尚未定案，但國家欲在法治層面一定程度地變動既有勞動型態的立場已甚為明顯。此次修改的重要問題涉及：定期勞動契約制度之變更(草案第9條)、派遣勞動之明文化(草案第9-1條與第9-4條)、終止保護制度之變更(草案第11條至第17條) 、勞動契約懲罰性違約金之禁止規範(草案第18-1條)、最低服務年限條款之明文化(草案第18-2條)、離職後競業禁止條款之明文化(修正草案第18-3條)，以及資方經營組織變化時之勞動權益規範(修正草案第20條)等重要規定。
誕生於八零年代之勞基法乃是國家以法律型式介入勞動關係以進行勞動保護的政策，但近十數年來伴隨著勞動彈性化的風潮，來自資方要求弱化勞基法保障的呼聲未曾停歇，彈性勞動的議題與其利弊的辯論在我國也進行了多年，繼91年變革了延長工時(加班)與變形工時的工時規範之後(勞基法第30條、第30-1條、第32條)，此次勞基法修訂一舉網羅在彈性勞動中舉足輕重的定期勞動契約與派遣勞動此二項核心問題，其影響層面可謂相當廣泛。本文以下將先以派遣勞動為題進行討論。
誰需要派遣勞動？
在 派遣勞動利弊問題的論辯之中，支持一方不但提出派遣勞動有益資方的理由，亦列出多種有益勞方的原因，其不外乎：增加多元就業管道、增加不同的專長與工作經
驗、勞工可彈性安排工作時間與快速轉換工作跑道等，這些理由所涉及的其實就是勞工自由轉換工作與彈性安排工作的問題。從另一方面來看，若國家馬上立法禁止 派遣勞動，勞方是不是就會因此失去彈性勞動的自由？若答案為肯定，那就不能否認派遣勞動對於勞方也確實具有正面的功效。就此一問題，以法治層面來看，可回
到規範我國勞動條件之基礎法律－勞基法來分析：
第一、勞工轉換工作的自由：相對於法律限制雇主應具備一定理由才能解僱勞工，我國憲法保障人民自由選擇工作及職業的自由，當然也包含離職的自由，此分為三種情形，一是簽訂不定期契約的勞工原則上得不具理由隨時離職，法律上僅有最長30日之預告期間的要求；二是簽訂定期契約的勞工於工作滿三年後亦得隨時於30日前預告雇主後請辭；三是雇主有損害勞動關係的行為時，原則上勞工不用預告就可以立即離職(勞基法第14、15條)。此外，勞基法第5條更規範雇主不得強迫勞工進行勞動。換言之，在穩定長期僱用的勞動體制中，勞方自由進出勞動市場、轉換工作的自由仍受到保障，並不需要仰賴勞動派遣制度來實現。第二、勞工彈性安排工作的自由：勞
基法僅有最高工時之規範，而無最低工時的限制，而部分工時勞動在實務上也早已相當普遍，工時彈性的空間在現行法制中已經存在，多元彈性的就業也可以循部分 工時此一勞動型態實現；此外，勞動派遣所強調的工作彈性亦不是著眼於勞工的主動權，而是雇主人事安排上自由，因此承認勞動派遣的合法性並不會增加勞方的自
由安排工作的權力。
由 此可知，現行法制就可以達到上述派遣勞動對於勞方的種種誘因，增加勞動派遣此種勞動型態對於勞方來說可說是多此一舉，支持勞動派遣者主張此一制度是因應勞
資雙方需求而生的論點顯然與事實相悖。在勞動派遣立法的方向已幾近成為定局之際，認清此一制度的定位將有助於找出最利派遣勞工的立法方向。
派遣勞動無「法」可管？
在進入派遣勞動應如何立法的討論之前，應先再次提問，勞動派遣真的在現行法上無法律規範而有另外立法的需求嗎？如上所述，派遣勞動是為了資方的利益而存在，此點其實由派遣勞動的特色亦可看出：在派遣勞動中，「僱用」與「使用」乃是互相分離，亦即使用勞動力的不是雇主(派遣事業單位)，而是與派遣勞工無勞動契約關係的要派單位，三者之間的法律關係如下圖所示：
勞基法第6條規定：「任何人不得介入他人之勞動契約，抽取不法利益」，本條的立法意旨就是為了禁止中間剝削以保護勞工，防止勞工無法取得與其所付出之勞務等值的工資。雖然以字面上的解釋來看，派遣勞動中的勞動關係存在於派遣雇主和派遣勞工之間，所以派遣公司縱使有抽取不法利益的事實，也是從自己所僱用之勞工的身上抽取，而未介入「他人之勞動契約」，故有論者認為未違反勞基法第6條的規範。
不過，法律的解釋不能只是望文生義而不顧立法目的，勞 動派遣的問題不在於派遣人為派遣勞工媒合工作機會，而是要派人在此一媒合工作中不似人力仲介公司僅與派遣勞工產生一次性的法律關係，而是在勞務與工資的交
換關係中持續地以「雇主」身分介於派遣勞工與要派人之間，從而勞工所取得的工資等給付不是直接來自於要派人、而是派遣人，派遣人的利益也就是產生於這個 「多一手」的過程。上圖一中是一般討論派遣問題時為人熟知的三角關係，但圖一也只表示出了派遣勞動表面上的法律關係，在勞動現實中，派遣勞動關係的運作模
式應如下圖二所示：
由圖二可知，派遣勞動中的給付勞務之「勞動關係」乃是存在於勞工與要派人之間，而派遣雇主則恰恰介於其間，從而取得中間剝削的機會。勞基法第6條的「勞動契約」應解釋為「勞動關係」，才能真正防堵中間剝削的問題，此外，不能忽略的是，諸如人力仲介等可能藉由媒介工作而一次性的抽取大量利益情形都受勞基法第6條所禁止，勞動派遣這類持續性介入勞動關係以獲取利益的行為當然更應在勞基法第6條所禁止的範圍之內。
勞動派遣此種勞動型態的雖然違法，但國家不但未能徹底執行勞基法第6條保護勞工的政策，更坐視派遣勞動橫行並任其逐年滋長，這已宣示了國家在勞動保護與派遣勞動角力上的第一步棄守；近年來國家陸續推出各版本的派遣勞動立法草案，亦即將派遣勞動合法化並將其與勞基法第6條完全脫勾並另立新法，則是國家第二步的棄守，以及朝向彈性勞動政策的躍進。在立場接連失守之下，勞動派遣立法的能夠為派遣勞工作謀取什麼樣的權益？以下進一步就此次修正草案的內容分析之。
2010年勞基法修正草案中的派遣勞動政策圖像
勞動派遣立法的重要性之一在於解決現存派遣勞工的權益問題，此次修正草案除了規範派遣的適用範圍(包含事業單位中的人數比例範圍、行業別限制範圍以及從事之工作性質的範圍等，草案第9-1條)，另外則將派遣勞動中的部分雇主責任之明確化，嘗議解決多年來雇主責任模糊的爭議，特別是修正草案第9-2條，其涉及歧視禁止事項(包含性別工作平等法與就業服務法)、勞工安全衛生事項、工資給付與職業災害等雇主責任的分擔。此一增訂規範可以說是以保障派遣勞工為出發點，將雇主責任加以明確化，確實有助於清楚定位派遣勞工適用勞基法等勞動法令的作用。
不過，勞動力的僱用與使用在派遣勞動中分由派遣雇主與要派人行使，其造成的根本性影響在於不穩定與不持續的勞動關係，雇主責任在派遣勞動三角關係中的模糊化只是從而衍生出來的結果，縱使是立法保障派遣勞工，說穿了只是把「勞基法適用於一切勞雇關係」的原則(勞基法第3條第3項)在派遣勞動中加以實踐、把勞工應有的勞動權益還給派遣勞工，只要勞動關係不穩定與不持續的根本性問題未獲得解決，勞動派遣立法並不會提升派遣勞工的權益，頂多只是向既有的勞動條件標準看齊。
修正草案少了什麼？
此 次的派遣勞動立法以增訂勞動基準法的方式來進行，而不是另外立一個派遣勞動專法，因此勞動基準法「保障勞工權益，加強勞雇關係」的立法目的也同樣地適用在
派遣勞動此一勞動型態上，但整體言之，此次草案僅處理勞動派遣所衍生的局部問題，並未導向一個強化勞雇關係的立法方向。以下兩點則是此次草案所特別欠缺的 規範：
一、修正草案未顧及派遣勞工平等待遇之要求：
雇 主責任除了「明確」之外也應要「完整」，派遣勞工所遭遇的重大困境之一即是「因派遣勞工的身分」而遭到不平等的待遇。草案中雖要求派遣雇主與要派人遵守性
別工作平等法與就業服務法中歧視禁止的規定，但這些法規並未保障派遣勞工能夠與直接受僱於要派人的勞工同工同待遇。舉例而言，在事業單位A部門有勞工退休後，雇主就不再僱用新人，而是改用派遣勞工來補職缺，若派遣勞工面臨起薪一律採基本工資的條件時，派遣勞工能不能基於同工同酬原則要求與A部門的勞工支領相同的薪水？雖然勞基法第25條已訂有同工同酬原則，但該規範只是要求雇主平等對待自已所僱用的勞工，派遣勞工與要派人無勞動關係，故也難以援引此一規範而獲得保障，此次修正草案顯然未充分顧及這個問題。
二、修正草案緊縮派遣勞動關係轉換為直接僱用關係的條件：
與94年的派遣勞動法草案相較，94年版草案第24條訂有一條「視為派遣勞工與要派人間成立勞動契約」的規定，此一規範的作用在於轉換派遣中「僱用與使用分離」關係，將之扭轉回僱用與使用結合的典型勞動型態，讓派遣勞工有機會在要派人的事業單位成為正式勞工，當時的草案內容規定：1.派遣工作單或要派契約期間屆滿，派遣勞工繼續為要派人提供勞務，派遣雇主與要派人沒有立刻表示反對時。２.勞動派遣期間<!--[if
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不過，在此次勞基法修正草案的規範中不但僅僅只提供了一種轉換勞動關係的可能性，並且要件繁複：1.要派期間超過一年。2.派遣勞工於要派契約期間屆滿後繼續為要派單位提供勞務並於契約屆滿30日內以書面向要派單至提出直接受僱於要派人的意思。3.要派人在三日內沒有以書面表示反對僱用派遣勞工。(草案第9-4條第2項)，在此嚴格的限制下，藉由轉換勞動關係來逐步縮小派遣勞動關係之數目的可能性也從而大大地降低。
結語
維 持派遣勞工同工不同待遇與不穩定的勞動關係此二點是派遣勞動重要立基，越過此一界限，勞動派遣順暢運作的基礎的也將流失，相對的，派遣勞工的權益也難以不
被侷限在此界限之中。在討論派遣勞動是否應該立法規範時，實不能忽略這個前提，因為這也將是立法保障派遣勞工的界限所在。不過，勞動派遣立法的前景雖然堪 慮，但此次修正草案中另外還引入一勞方同意條款，亦即縱使勞動派遣合法化，但要派單位使用派遣勞工前應經工會同意，無工會時則由勞資會議行使同意權(草案第9-1條第1項)。此一規範形同將勞動派遣的最後把關權限交給勞方， 勞方若能善用此一同意權—例如同意資方在一定期間內引進派遣勞工，以交換優於勞基法的派遣勞工權益保障條款，或是徹底反對資方使用派遣勞工等，不論何種作法都將開啟另一種不同於國家立法之勞動保護政策的可能性。
(撰文：邱羽凡／執業律師，刋載於高雄市產業總工會《工議》2010年3月)
(註1) 94年的派遣勞動法草案第11條第1項規定：「派遣勞工對同一要派人提供勞務之期間，不得超過一年，但經派遣雇主、要派人及派遣勞工協商同意後，派遣期間得延長一年。」此次修正草案亦取消此一派遣期間的限制。
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